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272: 法の下の名無し [sage] 2016/01/04(月) 12:27:46.13 ID:Efzi0bF3

>>269
續
これは、「地方自治の本旨」（第九十二條）と同樣に、抽象的な用語であり、一義的にその内容が確定してゐるものでないことから、このやうな「一般原理（一般條項）」の解釋については、他の國家機關に委ねざるを得なくなる。
その國家機關が國の立法機關であるときは、「法律」によつて具體的な解釋がなされることになるから、「法律の留保」と同じであり、國の立法機關に「公共の福祉」の解釋權を委任することになる。
しかし、これだけに留まらずに、行政機關、地方機關などにまでその解釋權を附與してしまふのが、この「公共の福祉」による規制方式なのである。
法律によることなく、行政機關などが獨自に憲法解釋をして行政處分を行ひ、これによつて人權規制が可能となる制度が「公共の福祉」によ規制方式といふことである。
最終的には司法機關がその適否を判斷するとしても、國の立法機關以外によつて規制することを積極的に認めようとするのがこの「公共の福祉」規制方式の正體に他ならない。
この「公共の福祉」といふ抽象的概念の解釋については、公共の福祉によつて人權が規制されないとする人權絶對説と、規制しうるとする人權制約説とがあり、また、規制される場合における規制原理にも樣々な見解がある。
「公共の福祉」といふ規制原理が人權の性質としてこれに内在するためであるとしたり、さうではなく「公共の福祉」といふのは外在的な規制原理であるとして個々の場面において人權が規制されることがあるとしたり、
さらには、人權を精?~的自由と經濟的自由の領域に區分して規制態樣に二重基準を認めたり、規制されるのは「人權と人權の衝突」の場面に限るとしたりするのである。
このやうに、「公共の福祉」の解釋について議論百出すること自體体が、まさに、この概念の危ふさ、いかがはしさを示してゐることになる。
そして、最終的に事後的な判斷をなす司法としては、争訟解決の一般原理である「利益衡量論」といふ一般原理を持ち出さざるを得ない。つまり、「公共の福祉」といふ一般原理を個別的な事案に具體的に解釋することは不可能であることから、
それを直接に解釋することを放棄して、「利益衡量論」といふ争訟解決のための一般原理に逃げ込まざるを得なくなるのである。從つて、このことからすれば、占領憲法が憲法として有效であるとする立場であつても、
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