【隔離スレ】 刑法の勉強法 02 【避難所】 (330ﾚｽ)
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237: 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [sage] 2015/01/03(土)11:45 ID:IYeaKlta(1/8)
刑法各論講義案 第１1講 事後強盗罪をめぐる諸論点（2）
３ 窃盗の機会
判例上、古くから、事後強盗罪における暴行・脅迫は、どの時点で行われる必要があるのか
という点は、しばしば争われてきました。ところが、近時、最高裁において、「窃盗の機会」
を肯定する判例（平成１４年２月１４日）と、それを否定し事後強盗罪を否定した判例（平成
１６年１２月１０日）が登場し、「窃盗の機会」がクローズアップされています。
Jさん、【百選４０】（平成１６年１２月１０日）の（事実の概要）と（判旨）を読んでください。
有難うございました。
これに対し、平成１４年２月１４日は、窃盗犯人が他人の居宅内で財布を窃取後、窃盗の犯意を
持ち続けて天井裏に潜み約３時間後に駆けつけた警察官に逮捕を免れるために暴行を加えた事案
につき、窃盗の機会継続中であるとしたものです。
判例理論を要約すると、本罪の暴行・脅迫は、「窃盗の機会」すなわち窃盗の現場およびその
継続的延長とみたれる場所、または犯人を逮捕しうる状況のもとで加えられることを要するが、
必ずしも窃盗の現場で暴行・脅迫が加えられる必要はなく、「現場の継続的延長とみられる場所」
ないし「現場またはその機会の継続中」に行われれば足りる、ということになります。
238: 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [sage] 2015/01/03(土)12:18 ID:IYeaKlta(2/8)
刑法各論講義案 第１1講 事後強盗罪をめぐる諸論点（３・完）
４ 事後強盗罪の予備罪
たとえば、住居に忍び込んで窃盗をはたらき、家人に発見されたら暴行を加えて盗品の取り返し
を防いで逮捕を免れようと企て、凶器として登山ナイフを携帯して、住居を物色中、巡回中の
警察官に発見されたという場合、強盗予備罪は成立するのでしょうか。
「強盗を犯す目的」（２３７条）に事後強盗（２３８条）の目的が含まれるかという問題です。
判例は、これを肯定しています。Kさん、【百選４１】（昭和５４年１１月１９日）の
（事実の概要）と（決定要旨）を読んでください。有難うございました。
学説は、肯定説（団藤・大谷・前田・山口・山中）と否定説（大塚・中森・西田）に分かれています。
否定説は、
?事後強盗罪（２３８条）の規定が強盗予備罪（２３７条）の規定より後にあること
?実質的に現行法上不可罰な強盗の予備を処罰することになること
を論拠として挙げています。しかし、
?昏睡強盗（２３９条）の目的で睡眠薬を準備するのも本罪に当たると考えざるを得ないから
条文の位置は決定的ではない
??@）発見される可能性が高い場所で窃盗をはたらく目的で凶器を準備する場合
?A）発見されたら暴行・脅迫を加えるという確定的目的で凶器を準備する場合
のように、準強盗の目的であっても、その意図が強固である場合には強盗等行為に至る可能性が高い
から、強盗予備罪に当たると解すべきであり、肯定説が妥当です。
239: 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [sage] 2015/01/03(土)12:42 ID:IYeaKlta(3/8)
刑法各論講義案 第１２講 詐欺罪における「処分行為」の意義（１）
１ 処分行為の要件
詐欺罪（２４６条）および恐喝罪（２４９条）の構成要件においては、財産処分の（法的・事実的）権限
をもつ者の任意の意思（ただし、瑕疵ある意思）に基づき行為者側において財物または財産上の利益が
取得されることが予定されたいます。財産の任意の提供行為、すなわち、財産的処分行為が犯罪成立の
ための共通の要件とされているのです。
詐欺罪の要件の中で、「処分行為」は、「欺く行為」およびそれに基づく「錯誤の惹起」と、行為者側の
「財産の取得」を結びつける要件です。すなわち、
欺く行為⇒錯誤⇒処分行為⇒詐取
という因果系列が予定されているのです。
詐欺罪は、被害者側の処分行為が要件とされる点で、被害者の意思に反して財物の取得が行われる窃盗罪と
区別されます。
また、財産上の利益を客体とする場合については、処分行為が否定されれば、その行為については不可罰と
なります。
240: 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [sage] 2015/01/03(土)13:10 ID:IYeaKlta(4/8)
刑法各論講義案 第１２講 詐欺罪における「処分行為」の意義（２）
２ 処分行為の要否ー窃盗罪との区別
１項詐欺罪では、処分行為のことを「交付」と呼んでいます。
判例では、?古物商店で顧客を装い、上衣を通させてくれといって交付を受け、手を通して着ても、
上衣の占有はまだ行為者に移転しておらず、その上衣を着たまま逃走すれば、窃盗罪が成立する
としたもの（広島高裁昭和３０年９月６日）があります。これは、被害者の任意の交付に基づいて
財物の占有が移転したことを否定して窃盗罪としたものです。
逆に、?自動車販売店で、車の試乗を装ってそのまま乗り逃げする行為は詐欺罪を構成する（東京
地裁平成３年８月２５日）とした裁判例があります、これは、被害者が被告人に単独試乗を認めた
時点で車に対する占有が被害者の意思により被告人に移転していることを理由として詐欺罪の成立
を肯定したものです。
２項詐欺罪（詐欺利得罪）における処分行為の内容としては、
?何らかの債務を負担すること
?債務の履行として役務を提供すること
?一定の給付を債務の履行として受け取ること
?債務を免除すること
?債務の弁済の延長を認め、または履行の請求を猶予すること
などがあります。
241: 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [sage] 2015/01/03(土)13:31 ID:IYeaKlta(5/8)
刑法各論講義案 第１２講 詐欺罪における「処分行為」の意義（３）
３ いわゆる無意識的処分行為
処分行為は意識的なものに限るのか、それとも無意識的なもの（すなわち、自己の行為が処分の
意味を持つことを意識していない場合）でよいかが問題となります。
１項詐欺罪については、処分行為は財物の占有移転のことであるから、客観的な占有移転の事実
があればよいのか、それに加えて処分行為者において占有移転を意識していなければならない
のかが問われます。
処分意思必要説によると、財物の占有が行為者側に移転することを処分行為者に認識させない場合、
たとえば、?スーパーマーケットで商品の一部を隠してレジを通過し代金を支払わなかった場合や
?被害者に高価な所有物がそこに入っていることも知らせずに無価値な紙袋と誤信させてこれを
交付させる場合などには、詐欺罪ではなく窃盗罪が成立します。
２項詐欺罪については、処分意思必要説によると、?被害者において債権が存在しないと誤信させて
履行の請求を思いとどまらせるときは、２項犯罪とはなりません。したがって、使用窃盗となって
不可罰となります。また、?別の文書と誤信させて契約書にサインさせる場合にも（私文書偽造罪
になりうるとしても）、２項詐欺罪の成立は否定されます。
242: 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [sage] 2015/01/03(土)13:56 ID:IYeaKlta(6/8)
刑法各論講義案 第１２講 詐欺罪における「処分行為」の意義（４・完）
これまでの判例は、処分行為について、主観的要件として「処分の意思」、客観的要件として
「処分の事実」を要求し、無意識的な処分行為を認めない立場に立ってきました。すなわち、
無銭宿泊・飲食のケースにつき、債務の支払を免れることによって財産上不法な利益を得たと
いうためには、債権者を欺いて債務免除の意思表示をさせることが必要であり、単に逃走して
事実上の支払をしなかったというだけでは足りないとしました（昭和３０年７月７日）
学説では、無意識的処分行為を認める処分意思不要説も有力です。
（平野・大塚・大谷・中森・西田）
この見解を採るかどうかは、財物が客体である場合には、詐欺か窃盗かの処罰範囲の振り分け
にすぎませんが、財産上の利益については、この見解によるときはじめて行為者を処罰する
ことができます。
しかし、少なくとも１項詐欺罪については、被害者側において事実上の占有移転について
意識的であることを要求しなければ、従来のような窃盗罪との区別が不可能となって
しまいます。
同様に、２項詐欺罪についても、処分意思の要件を緩和することは不可避であるとしても、
処分意思を一切不要と解することはできなと思われます（同旨：前田・山口・山中）
243: 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [sage] 2015/01/03(土)14:31 ID:IYeaKlta(7/8)
刑法各論講義案 第１３講 クレジットカードの不正使用（１）
１ 問題の所在
代金支払の意思・能力を欠く会員Ａが、カード加盟店Ｂにおいて、カード会社Ｃから貸与された
自己名義カードを提示し売上票に自署したうえ、Ｂ店員から商品の交付を受けた場合に詐欺罪が
成立するでしょうか。
その場合、交付者・被詐欺者・被害者は誰でしょうか。
交付された財産は、商品（１項）、債務の免除・立替払（２項）のいずれでしょうか。
なお、以上は、「立替払説」による説明ですが、他に、加盟店が会員に対して有する債権をカード
会社に譲渡すると解する「債権譲渡説」ないし「債務引受け説」があります。
２ 詐欺罪成立否定説
この場合、ＢはいずれにせよＣから立替払いを受けられるのであるから、ＡがＣに対する
支払意思を持たないとしても、Ｂに対する詐欺行為およびＢの錯誤は存在しないとして
詐欺罪の成立を否定する見解があります。
しかし、もし、ＢがＡに支払の意思・能力がないことを知っていた場合には、Ｂ・Ｃ間に
立替払いの契約があるとはいえ、Ｃは信義則違反を理由に支払を拒絶しうるというべきです。
そうだとすれば、ＢはＡの支払の意思・能力に無関心ではありえず、その点についての詐欺・
錯誤を認めることは可能だと思われます。
判例も「会員が後日クレジット会社に対し代金及び利息（あるいは手数料）を支払う意思
及び能力について、販売店としても関心を持たざるをえないことは明らか」であるとして
います（東京高裁昭和５９年１１月１９日）
３ １項詐欺説
まず、加盟店Ｂが被詐欺者であり、かつ被害者であるとして１項詐欺を認める見解があります。
（福岡高裁昭和５６年９月２１日：大塚・大谷）
最も簡明な構成ですが、Ｂは立替払いによって損失を被らない以上、被害者といいうるかという
点で疑問が残ります。
245: 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [sage] 2015/01/03(土)16:09 ID:IYeaKlta(8/8)
刑法各論講義案 第１３講 クレジットカードの不正使用（２・完）
４ ２項詐欺説
そこで、Ａが加盟店Ｂを介してカード会社Ｃを詐欺し、Ｃに立替払いをさせて利得したとして
２項詐欺罪の成立を認める見解が現れました（藤木）。しかし、Ｃは欺かれたことを知っていても
立替払いをせざるをえませんから、そこに錯誤に基づく処分行為を認めることは困難です。
５ 三角詐欺説
そこで、現在では、Ｂを被詐欺者・処分行為者、Ｃを被害者とする三角詐欺の構成が有力と
なっています。
?会員が商品を得て、カード会社が債務を負担したことにより損害を受けたので、
商品を購入した時点で２項詐欺が既遂となるとする見解（中森）
【批判】
商品の取得と債務の負担が表裏の関係にないので、詐欺行為者が得た利益と被害者が被った
損害とが「素材同一性」の関係になければならないという要請に反する。
?カード会社が加盟店に立替払いをしたことにより行為者が債務の支払を免れ、
その既遂時期を商品購入の時点とする見解（西田・前田）
【批判】
まだ立替払いも債務の支払の免脱もない時点で、財産的損害の発生の危険が認めたれるだけで、
既遂を肯定することはできない。
?第三者に財産処分を受ける「地位」を交付させた２項詐欺であるとする見解（山口）
【批判】
「地位」を得ることが財産上の利益の移転ではない。詐欺罪は、財産に対する侵害犯であり、
「地位」を得ただけでは既遂にならない。
６私 見
三角詐欺罪のいずれもが難点がある以上、これを採ることはできません。かといって、否定説を
採るのは明らかに常識に反します。私見は、保留ということにしておきます。
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