【隔離スレ】 刑法の勉強法 02 【避難所】 (330ﾚｽ)
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180: 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [] 2014/07/20(日)10:57 ID:/42PmWjP(1/3)
刑法各論講義案 第６講 公務と業務（３・完）
１学説の状況
（１）積極説
公務の保護に最もに手厚いのが、公務も業務の定義を満たす以上、すべて業務妨害罪の対象となるとする「積極説」です（大谷）
これに対しては、被疑者を逮捕する警察官に対して、被疑者自身が威力により抵抗した場合にも業務妨害罪が成立することになる
というその結論の妥当性に疑問があります。
（２）消極説
この見解の対極に位置するのが、公務は業務に含まれないとする「消極説」です。公務執行妨害罪の規定による公務の限定的保護の趣旨を根拠とします。
同様の立場に立ちつつも、非公務員による公務については公務執行妨害罪が成立しないから、それだけが業務として保護されるとする「身分振分け説」も
存在します。
これらに対しては、公務、とくに民間類似のものについて、威力・偽計に対する保護が一切欠落することになり、民間業務との均衡上疑問であるとの批判があります。
近年の学説において多数の支持を集めているのは以下の２説です。
（３）公務振分け説
まず、民間類似の公務はもっぱら業務として業務妨害罪の対象となり、それ以外の公務はもっぱら公務執行妨害罪の対象となると解するのが「公務振分け説」です。
（団藤・中森・前田・山中）
公務を業務に振り分ける基準としては、「現業性」「民間類似性」「非権力性」などが挙げられますが、民間業務と同等の公務については、
それと同等の保護を与えるべきだとの理解に立脚しています。
（４）限定積極説
次に、近時有力なのが、判例と同様に「強制力を行使する権力的公務」以外を業務妨害罪の対象とする「限定積極説」です（大塚）
これは「積極説」と同様の見地に立ちながらも、「強制力を行使する権力的公務」については、強制力の行使による妨害排除の可能性
を考慮して、業務としての保護の必要性・相当性を否定するものと云えます。
なお、強制力は偽計に対しては無力であると解されることから、、威力業務妨害罪については「限定積極説」を採りながら、偽計業務妨害罪については「積極説」を採る
「修正積極説」も主張されています（西田・山口）
私見は、暴行・脅迫至らない妨害はそうした公務の遂行に法律上認められている強制力により排除しうるから、
業務妨害罪の規定による保護を必要としないので、「限定積極説｝（判例の立場）を支持します。
【終わり】
次講は「財産上の利益」です。
181: 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [] 2014/07/20(日)16:22 ID:/42PmWjP(2/3)
刑法各論講義案 第７講 財産上の利益（１）
１ はじめに
強盗罪、詐欺罪、恐喝罪においては、客体として財物が規定されているのみならず、「財産上の利益」が規定されています。
（２３６条２項、２４６条２項、２４９条２項。「２項犯罪」あるいは「利得罪」と呼ばれます）
財産上の利益は、従来、財物を除く全ての財産的利益と解されており、たとえば、債券・担保権の取得、役務・サービスの取得、
債務の免除、支払の猶予などを広く含むものと解されてきました。
しかし、このように広範に解すると、利得罪の成立範囲が無限定になるとの理解が近時は共有されています。そうした観点から、
?財産上の利益自体を一定の観点から限定する議論（「財産上の利益」要件）と
?財産上の利益は存在するとしても、それが被害者から行為者に移転したかをめぐる議論（「移転」要件）
とがなされています。さらに、
?財物を取得する過程で債券を得る場合や、財物を取得した後にその返還請求権を免れる場合など、財物罪と利得罪とが交錯する
場合もありますが、このような場合に、常に（財物罪に加えて）利得罪も成立させてよいのかが問題となります。
【続く】
182: 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [] 2014/07/20(日)17:31 ID:/42PmWjP(3/3)
刑法各論講義案 第７講 財産上の利益（２）
２「財産上の利益」要件
近時、役務・サービスや情報が財産上の利益に含まれるかが問題とされています。最も徹底したものとして
?有償無償を問わず、役務・サービスは全て財産上の利益から除外し、役務・サービスに関する対価を免れる
ことが財産上の利益であるとする見解が主張されています（債務免除説。町野）
これに対して、近時の通説的見解は、
?（通常対価の支払が想定される）有償の役務・サービスであれば財産上の利益に含まれるが、無償の役務・サービス
であれば含まれないとする見解です（有償役務説。平野・中森・西田など）
Ｅさん、【百選３７】（昭和６１年１１月１８日）の（事実の概要）と（決定要旨）を読んでください。
有難うございました。
この事案では、１審、２審が１項強盗未遂罪の成立を認めたのに対し、決定要旨のような理由で
２項強盗未遂罪を認めました。
【続く】
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