[過去ﾛｸﾞ] 刑法の勉強法■59 (1002ﾚｽ)
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205: 2020/12/07(月)09:02 ID:Mm4WDexT(7/8) AAS
247元ヴェテ参上2019/07/12(金) 08:55:19.46ID:PHEhDvbb
「行為意思」概念は必要か（７・完）
（３）行為意思は主観的違法要素か
以上の検討により、「行為意思」は、特定の行為論を採った場合に、しかも故意犯に限って
認められることが明らかになった。最後に、「行為意思」が主観的違法要素であるかが検討
されなければならない。「行為意思」が故意行為の要素であるとする前提から、それが主観的
違法要素であるとする結論を導き出すことができるかである。
主観的要素を違法性ないし構成要件まで遡らせることは、構成要件を違法類型または違法・
有責類型と解することによって初めて可能となる。しかし、遡れるのは構成要件までであって、
行為まで遡ることは（中野博士のように、明確に行為論において行為の違法性を論じるので
あれば別であるが）、一般の構成要件論を前提とする限り不可能である。行為の段階で違法性
を論じることはできないといわなければならない。
このような批判を回避するためには、「行為意思」を行為の要素ではなく、構成要件に属する
「実行行為」の要素であるとするのも一案であるが、高山・クローズアップ１２頁以下は、実行行為
概念を否定している。
このように考えると、「行為意思」は違法性に属する主観的要素と解するほかない。しかし、
それは「行為意思は、行為の属性である」とする高山教授の大前提と矛盾する。
そもそも、「行為意思」概念設定の意図は、「後の行為を目的とする犯罪」を説明することに
あったはずである（?山・違法性の意識１５３頁以下）。しかし、その説明なら、佐伯＝平野説
以来認められている「目的」という主観的違法要素で可能である。「目的」とは別に、敢えて
「行為意思」という概念を設定することの意義が問われている。
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